Pejotização é o que a doutrina trabalhista denomina para definir a hipótese em que o empregador, obriga o trabalhador constituir pessoa jurídica para a realização do trabalho, dando roupagem de relação interempresarial a um típico contrato de trabalho.
O objetivo é reduzir custos trabalhistas mediante fraude aos preceitos de proteção as relações de trabalho.
Esse tipo de procedimento acontece quando o trabalhador é obrigado por imposição do tomador de serviço a constituir pessoa jurídica, muitas vezes empresa individual, outras vezes como sócio de sociedade constituída com a esposa ou algum parente. A prestação de serviço ocorre sob todas as obrigações de um contrato de trabalho, presentes a subordinação, onerosidade e habitualidade, mas sob o rótulo de relação entre empresas.
Também é comum e resta evidente a fraude, nas hipóteses em que o empregado demitido constitui empresa e continua a prestar os mesmos serviços para o tomador de serviço e “ex-empregador”.
O procedimento é repudiado pelo nosso sistema jurídico que pelo artigo 9 º da CLT fulmina de nulidade procedimento dessa natureza.
A respeito do assunto o TRT de São Paulo assim decidiu: Pejotização. A presença concomitante dos elementos caracterizadores do vínculo de emprego não podem conduzir o julgador a outra conclusão senão a de fraude, mormente considerando que a reclamante trabalhou registrada anteriormente à prestação dos serviços como pessoa jurídica. Evidente que, no presente caso, ocorrera o que hoje a doutrina trabalhista sói nomear como “pejotização”.
Isto é, a empresa, a fim de reduzir custos, obriga seus empregados a renunciarem a esta condição e a constituírem pequenas empresas prestadoras de serviços, alijando-os da proteção do Direito do Trabalho. O uso da pessoa jurídica para encobrir a relação de emprego, por força do art. 9º da CLT e do princípio da primazia da realidade, não pode produzir os efeitos pretendidos pela recorrente.
Correta a sentença de origem ao reconhecer a fraude na rescisão do contrato de trabalho em 03.09.1998 e declarar o vínculo de emprego único entre 02.05.1995 e 30.09.2002. Recurso patronal a que se nega provimento. (TRT/SP Proc. 01324200402002000 – Rel. Roberto Vieira de Almeida Rezende).
A súmula 331 do TST na mesma linha veda a interposição de empresa para a contratação de trabalhadores (A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário).
A verdade é que não existem formulas milagrosas para o descumprimento da legislação. Cedo ou tarde o judiciário será chamado a apreciar o assunto e aplicará a lei com o devido rigor.
A maior dificuldade, a meu ver, é o ato de “fiscalizar” esta modalidade de contratação.
Basta abrir os jornais e lá está explicitamente, a irregularidade de contratação condicionada à abertura de firma individual… em tempos onde conseguir um trabalho bem remunerado exige um “esforço” bem maior, o pretenso candidato a vaga se sujeitará – sem tempo para uma analise maior – ao cumprimento desta exigência para ver encerrada sua maratona na busca por trabalho.
O remédio de socorrer-se do judiciário somente após o fato, continuará sendo o único meio do trabalhador em ter seus direitos garantidos.
Miguel Camacho
Publicado por Katy Brianezi
A denominação “pejotização” tem sido utilizada pela jurisprudência para se referir à contratação de serviços pessoais, exercidos por pessoas físicas, de modo subordinado, não eventual e oneroso, realizada por meio de pessoa jurídica constituída especialmente para esse fim, na tentativa de disfarçar eventuais relações de emprego que evidentemente seriam existentes, fomentando a ilegalidade e burlando direitos trabalhistas.
Observe que a “pejotização” no ambiente de trabalho surge como opção aos empregadores que buscam a diminuição dos custos e encargos trabalhistas. Assim, pretende aparentar contratações lícitas para prestação de serviços subordinados, o que fere cabalmente o princípio da primazia da realidade, prejudicando a aplicabilidade dos direitos sociais garantidos aos empregados constitucionalmente.
Atualmente, a Justiça do Trabalho possui corriqueiramente pedidos de reconhecimentos de vínculo de emprego entre um dos sócios de uma pessoa jurídica e seu respectivo empregador (empresa contratante), pois tais contratações, que inicialmente mantinham a aparência de relação de prestação de serviços entre pessoas jurídicas, são na verdade, fraudulentas. Isto porque, os requisitos da relação de emprego foram devidamente preenchidos e por conseqüência a prestação de serviços pela pessoa jurídica, era na verdade, realizada por uma pessoa física que contém todos os requisitos da relação de emprego.
Ressalte-se que o direito do trabalho, apoiado nos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana, do valor social do trabalho e do pleno emprego, que corroboram a justiça social, deve proteger toda a sociedade. Por tal razão, é necessário combater estas modalidades de contratação fraudulenta como forma de efetivar a justiça social.
Referências Bibliográficas:
BELMONTE, Alexandre Agra. Pejotização, Intermediação de venda de seguros, participação em blogs de consultas e opiniões e contratos de figuração avulsa – algumas reflexões. São Paulo: Revista LTR, 066/07.
PINTO, José Augusto Rodrigues. O fator tecnológico na reforma trabalhista brasileira. São Paulo. Revista LTR.
RENAULT. Luiz Otávio Linhares. A “pejotização” e a precarização das relações de trabalho no Brasil. Disponível em: http://www.fmd.pucminas.br/Virtuajus/1_2009/Docentes/Pejotizacao%20Renaul.pdf
ROMITA, Arion Sayão. Direitos Fundamentais nas Relações de Trabalho. São Paulo, 3 edição, 2009.
TST – 4ª Turma, RR nº 554/2004-023-04-00, Rel. Min. Ives Gandra da Silva Martins Filho, DJ 09.03.2007.
Katy Brianezi
Mestre em Direito da Sociedade da Informação pela UNIFMU (2012). Especialista em direito do trabalho (UVA – 2009) e em interesses difusos e coletivos (UNAMA – 2006). Professora dos cursos de Graduação em Direito e em Serviço Social da Universidade Bandeirante de São Paulo. Professora de cursos preparatórios para concursos.
em Clipping, Jurisprudência
Um analista de “business inteligence”, que foi obrigado a constituir Pessoa Jurídica para ser contratado pela CTIS Tecnologia S/A, teve reconhecido o vínculo trabalhista com a empresa. Para a juíza Débora Heringer Megiorin, em exercício na 22ª Vara do Trabalho de Brasília, ficou comprovada a fraude da CTIS, que buscou, por meio da chamada pejotização, se furtar dos encargos trabalhistas e previdenciários.
Na reclamação trabalhista, o analista revelou que trabalhou para a CTIS entre agosto de 2008 e janeiro de 2014, prestando serviços para outras instituições, sempre com habitualidade, pessoalidade, subordinação e onerosidade. Diz, contudo, que para ser contratado, teve que constituir uma pessoa jurídica, e que só teve a carteira assinada a partir de novembro de 2011. Com esses argumentos, pediu o reconhecimento do vínculo entre agosto de 2008 e outubro de 2011, com o pagamento das verbas trabalhistas devidas.
Em sua defesa, a CTIS disse que contratou a firma do reclamante, que não exigia que ele prestasse serviços pessoalmente, e que o analista tinha total autonomia para definir quem iria executar as ordens de serviço.
Em sua decisão, a juíza explicou que a prática da pejotização – que tem como efeito primordial a camuflagem do vínculo empregatício e o consequente afastamento dos direitos trabalhistas na relação jurídica estabelecida entre os contratantes – vem se difundindo no mercado de trabalho brasileiro. Trabalhadores das mais variadas categorias profissionais são obrigados a constituírem pessoas jurídicas, por imposição patronal, e a firmarem contratos de prestação de serviços por meio desta, frisou.
O empregador obtém muitas vantagens por meio da pejotização, ficando em uma situação bastante cômoda, dada a diminuição dos seus gastos com as garantias do trabalhador, tais como FGTS, recolhimento do INSS, férias, 13º salário e aviso prévio, entre outros, assegurou a juíza. Já o trabalhador fica em uma situação aviltante, completamente desamparado, perdendo todas as garantias inerentes à relação de emprego.
De acordo com a magistrada, a contratação de pessoa jurídica para prestar serviços não é por si só ilegal. “Há que se avaliar minuciosamente o caso concreto, averiguando se, de fato, é possível a extração do contexto fático de elementos que caracterizem o ímpeto do empregador em se eximir do cumprimento das normas trabalhistas e consequente caracterização da pejotização”.
Se estiverem presentes os requisitos essenciais da relação de emprego – pessoalidade, onerosidade, não eventualidade e subordinação –, argumentou a juíza, pode ser desconfigurada a relação civil e reconhecido o vínculo empregatício, em respeito o princípio da primazia da realidade, previsto no artigo 9º da Consolidação das Leis do Trabalho, de forma a se proteger o trabalhador contra-ataques a seus direitos.
No caso dos autos, a magistrada considerou que, após a análise do conjunto fático-probatório, o contrato de prestação de serviços firmado entre as partes buscou, em verdade, esconder uma relação de emprego.
Entre outros pontos, a juíza salientou que a remuneração pactuada com a firma do reclamante seria apurada com base na hora de serviço executado. Se o intuito era apenas um “contrato de consultoria” e que o objetivo era a “entrega de projeto”, sem fiscalização da jornada de trabalho, qual o sentido do pagamento por hora laborada?, questionou a juíza.
Segundo ela, bastaria a entrega do projeto final para o recebimento do valor acordado em contrato, independente do tempo gasto para tanto. Para a magistrada, ficou clara que havia uma prestação contínua na área de tecnologia da informação (business inteligence), nas mesmas condições que os demais terceirizados que trabalhavam com o reclamante.
Além disso, a firma constituída pelo autor não tinha nenhuma estrutura física e nem havia “empregados” contratados pelo próprio reclamante. Não havia, pois, estrutura produtiva também.
Nesse contexto, frisou a magistrada, “há que se reconhecer a fraude perpetrada pela reclamada a fim de se furtar, em determinado momento, dos encargos trabalhistas e previdenciários. Logo, dada pessoalidade, habitualidade, onerosidade e subordinação na prestação dos serviços, deve ser declarada a existência de verdadeira relação de emprego”.
A juíza reconheceu a nulidade da suposta prestação de serviços por intermédio da empresa RTM Tecnologia da Informação Ltda. e declarou a unicidade contratual desde 1º de agosto de 2008 até 31 de janeiro de 2014, condenando a empresa ao pagamento de todas as verbas trabalhistas devidas.
( 0001178-26.2014.5.10.022 )
Fonte: Tribunal Regional do Trabalho da 10ª Região Distrito Federal e Tocantins, por Mauro Burlamaqui, 02.07.2015
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Conheça os direitos legais que as Micro e Pequenas Empresas possuem para a contratação de funcionários
A Lei Complementar 123/06, instituindo o novo estatuto da Micro e Pequena Empresa que, em consonância com a Lei 9.317/96, estendeu a previsão legal de tratamento favorecido para as áreas previdenciária, trabalhista, creditícia e administrativa.
Poderíamos destacar, entre as principais vantagens de uma micro e pequena empresa a unificação de tributos. O Simples Nacional implica no recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação dos impostos e contribuições.
As Micro e Pequenas Empresas e o Microempreendedor Individual, ao optarem pelo regime de tributação simplificada conhecida como Simples Nacional, passam a contribuir com um percentual fixo sobre o seu faturamento e não mais sobre a folha de pagamento.
Ficando evidente que, em razão do baixo percentual adotado no novo regime e a desvinculação da contribuição da contribuição do empregador da folha de pagamento, criou um incentivo à contratação de empregados e/ou formalização dos vínculos empregatícios já existentes.
Microempreendedor Individual
A Lei Complementar 128/08 prevê a possibilidade de o MEI possuir um único empregado que receba exclusivamente 1 salário mínimo ou o piso salarial da categoria profissional.
Nesta hipótese, o MEI deverá reter e recolher a contribuição previdenciária relativa ao segurado a seu serviço, por meio da GFIP/SEFIP; e está sujeito ao recolhimento da contribuição patronal, calculada à porcentagem de 3% sobre o salário de contribuição do segurado, ao invés dos tradicionais 20% sobre a remuneração.
O fato de o salário contratual ser o salário mínimo não significa que os direitos do empregado possam ser prejudicados.
O pagamento das parcelas decorrentes da atividade, inerentes à jornada ou condições de trabalho, e que incidem sobre o salário são devidas, como horas extras, adicionais de insalubridade, periculosidade e por trabalho noturno, e sua inclusão na remuneração não implica a perda da condição, do empregador, de MEI.
Apesar de o Empreendedor Individual poder contratar apenas um único funcionário, a lei permite a contratação de outro empregado em caso de afastamento por licença-maternidade, férias, acidente de trabalho ou doença, ficando o contrato desse novo funcionário limitado ao tempo de afastamento do outro empregado.
Desoneração de encargos
As MPEs assim como o MEI estão desonerados dos seguintes encargos trabalhistas:
a) Da afixação de Quadro de Trabalho em suas dependências;
b) Da anotação das férias dos empregados nos respectivos livros ou fichas de registro;
c) De empregar jovem aprendiz;
d) Da posse do livro intitulado “Inspeção do Trabalho”;
e) De comunicar ao Ministério do Trabalho e Emprego a concessão de férias coletivas.
Para oferecer segurança aos empregados e evitar problemas judiciais,
é importante que empresários compreendam as várias formas de admissão no trabalho.
Quais são os direitos trabalhistas dos funcionários? Quais são os custos que a empresa vai ter com os empregados? Qual é o melhor regime de trabalho e o mais adequado? Essas são algumas perguntas que podem fazer parte do dia a dia dos empresários.
Para agir de acordo com a legislação vigente e ficar protegido contra problemas futuros, é fundamental que você conheça as diversas formas de contratação para decidir qual a melhor para seu negócio.
As várias opções facilitam a escolha do empresário pela modalidade mais indicada, seja a de menor custo ou a mais ideal para o rendimento do processo produtivo.
Confira a seguir informações e orientações sobre contratos com carteira assinada, por meio de estágio ou pela contratação de Jovem Aprendiz, assim como contratação temporária e terceirização.
Formas de contratação:
Veja agora as formas de contratação de funcionários que você, empresário de um pequeno negócio, pode adotar:
· Carteira assinada: quando um funcionário trabalha de forma fixa, a maneira mais segura de contratação é com a carteira assinada, registrada com base na Consolidação das Leis do Trabalho (CLT). Nesse caso, o empregador é responsável pela garantia do 13º salário, FGTS, recolhimento de INSS, parcela do vale-transporte e de alimentação, além de férias.
· Estágio: a vontade de aprender e uma atuação sem vícios são características positivas nessa modalidade. Dessa forma,o empregador pode preparar o estagiário para efetivação futura. Os encargos são menores, sendo que a contratação deve ser intermediada por um agente de integração. A carga horária de trabalho do estagiário pode ser de, no máximo, seis horas diárias.
· Jovem Aprendiz: possibilita a contratação de adolescentes entre 14 e 17 anos, que estejam cursando regularmente o ensino médio, não sendo exigida necessariamente experiência profissional. Para tanto, a empresa já precisa ter, no mínimo, sete funcionários. É feito um contrato de trabalho especial, ajustado por escrito e de prazo determinado, com duração máxima, em regra, de dois anos. As micro e pequenas empresas podem contratar os jovens facultativamente, mesmo as que fazem parte do Simples Nacional.
o Dentro desta opção, ainda existe o Pronatec Aprendiz na Micro e Pequena Empresa, criado pelo Governo Federal e que incentiva a inserção dos jovens no mercado de trabalho, com prioridade aos que vivem em situação de vulnerabilidade e os alunos de escolas públicas. As micro e pequenas empresas podem contratar, nessa modalidade, com redução de custos.
Contratação temporária: se a empresa possui necessidade urgente de um tipo de serviço, como períodos de volume extra de trabalho, ou atividades por tempo determinado, pode recorrer ao contrato temporário. A contratação deve ser intermediada por uma empresa de recursos humanos especializada. A empresa que optar por essa modalidade tem as seguintes vantagens: atendimento a demandas de serviço extraordinárias, isenção de custos adicionais como férias, 13º salário, INSS e FGTS.
· Terceirização: é quando uma empresa contrata serviços de outra para execução de uma atividade específica. Os benefícios desse tipo de vínculo são: diminuição de custos com mão de obra, decréscimo do desemprego, redução de custos com encargos previdenciários e trabalhistas e alta capacidade de produção.
Manual de contratação:
Para você acessar conteúdo completo sobre quais passos o empresário deve seguir na contratação eficiente de um empregado, o Sebrae MG disponibliza gratuitamente o Manual de Contratação de Funcionários.
A publicação foi elaborada especificamente para informar e orientar empreendedores de todo país que são donos de pequenos negócios.
fonte: SEBRAE – GESTÃO DE PESSOAS
RESUMO: O presente artigo tem por escopo analisar a contratação de trabalhadores através da constituição de pessoa jurídica, fenômeno denominado de “pejotização” pela doutrina e jurisprudência. A partir da concepção da flexibilização do Direito do Trabalho, examina-se a aplicabilidade dos princípios trabalhistas ao fenômeno estudado, a fim de avaliar a viabilidade e licitude da prática, bem como apresentar os seus efeitos jurídicos.
ABSTRACT: This paper aims to analyze the recruitment of workers through the establishment of a legal entity, a phenomenon called “pejotização” by the doctrine and jurisprudence. From the conception of flexible labor law, it examines the applicability of the labor principles to the phenomena studied in order to assess the feasibility and legality of the practice, as well as submit their legal effects.
SUMÁRIO: 1. Introdução. 2. Caracterização e efeitos da pejotização. 3. Princípios trabalhistas frente à flexibilização do Direito do Trabalho. 4. Análise da pejotização sob o enfoque dos princípios do Direito do Trabalho. 4.1. Princípio da imperatividade das normas trabalhistas. 4.2. Princípio da irrenunciabilidade dos direitos trabalhistas. 4.3. Princípio da primazia da realidade. 5. Pejotização como fraude às normas trabalhistas. 6. Considerações finais. 7. Referências bibliográficas.
1. Introdução
O Direito do Trabalho se originou da conflituosa relação entre o capital e o trabalho. Surgiu como instrumento regulador da exploração da força humana, estabelecendo um controle do sistema capitalista de exploração de mão-de-obra para obtenção de riqueza.
Neste sentido, precisa a lição de Mauricio Godinho Delgado (2010, p. 78):
O Direito do Trabalho é produto do capitalismo, atado à evolução histórica desse sistema, retificando-lhe distorções econômico-sociais e civilizando a importante relação de poder que sua dinâmica econômica cria no âmbito da sociedade civil, em especial no estabelecimento e na empresa.
Com efeito, o ramo jurídico-laboral assumiu, pois, a relevante incumbência de equilibrar relações jurídicas naturalmente desequilibradas e, assim, promover condições dignas de trabalho.
Contudo, “o direito não é um fenômeno estático. É dinâmico” (NASCIMENTO, 2009, p. 3). Desse modo, cabe ao direito escoltar a transformação da sociedade, a fim de regular adequadamente as relações jurídicas nos diferentes contextos sociais e econômicos. O Direito do Trabalho, por sua vez, não está imune às transformações sócio-econômicas. Ao contrário, deve acompanhar tais mudanças e se adequar à nova realidade.
Com isso, observa-se que a premissa na qual foi construída a base normativa do Direito do Trabalho não mais subsiste, pois aquele contexto apresentava uma relação de emprego tipicamente industrial, em que o empregado era absolutamente submisso ao poder econômico do empregador. Porém, esta conjuntura não corresponde à realidade atual.
Por este motivo, cumpre ao jurista repensar o Direito do Trabalho com os olhos voltados à hodierna realidade do mercado de trabalho, observando as características marcantes das diversas relações de trabalho travadas na sociedade contemporânea. Neste aspecto, atento ao amadurecimento do ramo justrabalhista, Claudio Pedrosa Nunes (2009, p. 37) pondera:
“(…) o Direito do Trabalho há de ser concebido, agora, não mais como um espaço normativo e dogmático de superproteção do trabalhador presumidamente incapaz, mas um direito humanístico que permite, além de uma proteção madura, também o pleno desenvolvimento da personalidade do trabalhador através da livre manifestação de sua liberdade de contratar.”
Por isso, ganha relevância a corrente da flexibilização do Direito do Trabalho, que sustenta a postergação dos direitos dos trabalhadores em razão das necessidades de natureza econômica (NASCIMENTO, 2009). Neste particular, Fernando Basto Ferraz (2006, p. 18) entende a flexibilização do trabalho como “a adequação das normas trabalhistas às exigências econômicas do mundo globalizado, que culmina com a precarização da relação formal de emprego”.
Nessa perspectiva, “flexibilizar os tipos de contrato individual de trabalho é uma decorrência da transformação do cenário do trabalho na sociedade contemporânea, ampliando-se as formas de contratação” (NASCIMENTO, 2009, p. 175). Não se pode olvidar que o mercado de trabalho hodierno revela novas formas de contratação: contrato de trabalho a tempo parcial, job sharing, terceirização, trabalho temporário, teletrabalho ou trabalho a distância, etc.
Surge, nesse contexto, uma forma de contratação pela qual o tomador de serviços determina que o trabalhador constitua pessoa jurídica, descaracterizando a relação de emprego. Trata-se do fenômeno da pejotização, assim denominado em alusão à conhecida abreviação “PJ”, utilizada para designar “pessoa jurídica”.
Diante dessa nova relação de trabalho, imprescindível analisar sua licitude, estudando o fenômeno numa perspectiva contemporânea, mediante o exame da aplicabilidade dos princípios tradicionais trabalhistas frente à concepção flexibilizadora do Direito do Trabalho.
2. Caracterização e efeitos da pejotização
Tomado o atual cenário de flexibilização das normas trabalhistas, o fenômeno da pejotização desponta como nova modalidade de contratação pela qual o empregador exige a constituição de pessoa jurídica pelo empregado a fim de descaracterizar a relação de emprego e, por conseguinte, afastar a aplicação da legislação trabalhista.
Neste sentido, Maria Amélia Lira de Carvalho (2010, p. 62), em sua dissertação de mestrado, conceitua a pejotização como “uma das novas modalidades de flexibilização, que resulta na descaracterização do vínculo de emprego e que se constitui na contratação de sociedades (PJ) para substituir o contrato de emprego”.
Assim, a inexistência de trabalho por pessoa física implica na descaracterização da relação de emprego por ausência de um de seus elementos fático-jurídicos[1], afastando a proteção conferida pela legislação trabalhista.
É o que explica o magistrado Sergio Pinto Martins (2008, p. 128), ao afirmar que “o primeiro requisito para ser empregado é ser pessoa física. Não é possível o empregado ser pessoa jurídica ou animal. A legislação trabalhista tutela a pessoa física do trabalhador. Os serviços prestados pela pessoa jurídica são regulados pelo Direito Civil”.
O fenômeno ora tratado se intensifica em relação aos trabalhadores intelectuais, notadamente em face do disposto no art. 129 da Lei 11.196/2005, in verbis:
Art. 129. Para fins fiscais e previdenciários, a prestação de serviços intelectuais, inclusive os de natureza científica, artística ou cultural, em caráter personalíssimo ou não, com ou sem a designação de quaisquer obrigações a sócios ou empregados da sociedade prestadora de serviços, quando por esta realizada, se sujeita tão-somente à legislação aplicável às pessoas jurídicas, sem prejuízo da observância do disposto no art. 50 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 – Código Civil.
Dessa maneira, diversas empresas passaram a contratar trabalhadores intelectuais através de pessoas jurídicas, defendendo a licitude dessa relação com fundamento no dispositivo legal acima transcrito.
Eduardo Couto Filho e Luiz Otávio Renault (2008, p. 6) sintetizam a fundamentação que afirma a legalidade desta forma de contratação, relatando que, segundo tal concepção, “o serviço intelectual elimina a hipossuficiência do trabalhador, cabendo-lhe a escolha da lei de regência relativa ao trabalho prestado, defendendo, ainda, que os incentivos fiscais e previdenciários compensariam os benefícios trabalhistas”.
Nessa perspectiva, a prática da pejotização tem se difundido no mercado de trabalho brasileiro. Esta forma de contratação é usual no serviço bancário: o banco impõe que o funcionário crie uma pessoa jurídica e com esta celebra contrato de prestação de serviços, com cláusula de exclusividade. Desse modo, o trabalhador presta serviços na própria agência bancária e cumpre jornada de trabalho que, caso excedida, não enseja o pagamento de horas extras, sendo-lhe negados também os demais direitos trabalhistas.
A situação foi, inclusive, noticiada na Edição nº 12505 do Diário de Cuiabá, de 30/08/2009, sob o título: “Fraude da ‘pejotização’ é mais praticada. Instituições bancárias são denunciadas na Justiça por forçar profissionais a abrir empresas, desconfigurando relação empregatícia entre ambos”[2].
Porém, a pejotização não se restringe ao setor bancário. Igualmente, os profissionais
de Tecnologia da Informação são freqüentemente alvo da prática[3], firmando
contratos de prestação de serviços por meio da pessoa jurídica constituída por imposição patronal.
Na verdade, o fenômeno atinge as mais diversas categorias profissionais, ocorrendo casos concretos em que até mesmo advogados são compelidos a se tornar sócios de uma sociedade de advogados e emitir nota fiscal de prestação de serviços[4].
A partir da análise casuística, observa-se que a pejotização pode ocorrer de duas formas: a) impõe-se, no ato da contratação, a constituição de pessoa jurídica como condição sine qua non para admissão do trabalhador; b) exige-se do empregado antigo a criação de uma empresa, sob ameaça de demissão, e, após a constituição da pessoa jurídica,
dá-se baixa na CTPS e celebra-se um contrato de prestação de serviços.
A segunda hipótese é ainda mais imponderada, pois o empregado continua exercendo o seu labor em idênticas condições àquelas quando do vínculo de emprego registrado na CTPS: executa as mesmas tarefas, no mesmo lugar, com os mesmos colegas de trabalho e sob direção do mesmo empregador.
Percebe-se ainda que uma das características marcantes da pejotização consiste no fato de o empregado trabalhar na sede da própria empresa tomadora, ou em estabelecimento suportado por aquela.
A prática da pejotização, portanto, tem como efeito primordial a camuflagem do vínculo empregatício e o conseqüente afastamento dos direitos trabalhistas na relação jurídica estabelecida entre os contratantes.
3. Princípios trabalhistas frente à flexibilização do Direito do Trabalho
A flexibilização do Direito do Trabalho propicia maior autonomia de negociação direta entre capital e trabalho, colocando em segundo plano a lógica de proteção jurídico-social do trabalhador que consagrou este ramo jurídico (DORNELES, 2002, p. 136). Nesse prisma flexibilizatório, defende-se a pejotização sob argumento de que o trabalhador tem o direito de escolher o sistema normativo que rege sua relação de trabalho.
Entretanto, é inconcebível deturpar o discurso flexibilizatório a ponto de extinguir garantias trabalhistas básicas, assecuratórias de condições de trabalho minimamente dignas. Neste sentido é a observação de Claudio Pedrosa Nunes (2009, p. 88):
Não pode a flexibilização, mais ainda, convergir para uma lógica de precarização das relações de trabalho, desprestigiando tudo o que se entenda por direitos tradicionais e históricos dos trabalhadores, ou seja, visando à redução de direitos trabalhistas como se tal lógica fosse a única a que se destina o processo flexibilizatório.
Constata-se, pois, que a flexibilização das normas trabalhistas não tem o condão de invalidar os princípios trabalhistas, sobretudo em razão da sua inequívoca força normativa reconhecida no direito contemporâneo.
Por esta razão, não se pode deixar de examinar a pejotização sob o enfoque dos princípios que regem o Direito do Trabalho, por se tratarem de normas fundamentais de observância obrigatória mesmo no cenário de flexibilização.
4. Análise da pejotização sob o enfoque dos princípios do Direito do Trabalho
4.1. Princípio da imperatividade das normas trabalhistas
O princípio da imperatividade das normas trabalhistas informa que “prevalece no segmento juslaborativo o domínio das regras jurídicas obrigatórias, em detrimento das regras apenas dispositivas” (DELGADO, 2010, p. 186). Diante disso, as normas trabalhistas são cogentes, não sendo possível seu afastamento pela mera vontade das partes.
À luz deste princípio, portanto, o trabalhador não pode excluir a proteção que lhe é conferida pelo arcabouço normativo do Direito do Trabalho, razão pela qual há a incidência das suas normas ainda que o obreiro se manifeste em contrário.
No caso da pejotização, esta imperatividade invalida eventual opção do trabalhador pela inaplicabilidade da legislação trabalhista. Assim, a pactuação de um contrato de natureza civil não pode inibir a aplicação dos diplomas trabalhistas àquela relação, desde que presentes os requisitos para sua aplicabilidade.
4.2. Princípio da irrenunciabilidade dos direitos trabalhistas
O princípio da irrenunciabilidade dos direitos trabalhistas, em sua tradicional concepção apresentada por Américo Plá Rodriguez (1997, p. 66), siginifica “a impossibilidade jurídica de privar-se voluntariamente de uma ou mais vantagens concedidas pelo direito trabalhista em benefício próprio”.
Neste sentido, Mauricio Godinho Delgado (2010, p. 186) assevera que tal princípio “traduz a inviabilidade técnico-jurídica de poder o empregado despojar-se, por sua simples manifestação de vontade, das vantagens e proteções que lhe asseguram a ordem jurídica e o contrato”.
Assim, a vontade do trabalhador não é capaz de afastar os direitos trabalhistas que lhe são assegurados. A aplicação do princípio à prática da pejotização enseja a nulidade desta forma de contratação, uma vez que não pode o obreiro dispor dos seus direitos, negociando-os com o tomador dos serviços.
Ademais, a realidade brasileira revela que, na pejotização, o trabalhador não manifesta livremente sua vontade, pois é compelido a constituir a pessoa jurídica por determinação do tomador dos serviços, sob a ameaça de demissão. Portanto, não bastasse a irrenunciabilidade dos direitos trabalhistas, o vício de consentimento já invalida a prática.
A conseqüência da aplicação deste princípio é a garantia de todos os direitos trabalhistas assegurados para o empregado, caso verificados os requisitos da relação de emprego. Dessa forma, os direitos a limitação de jornada de trabalho, férias, 13º salário, vale transporte e demais garantias trabalhistas não podem ser renunciados pelo trabalhador, sendo-lhe devidas todas estas parcelas ainda que haja disposição em contrário.
4.3. Princípio da primazia da realidade
O Código Civil estabelece, em seu art. 112, que “nas declarações de vontade se atenderá mais à intenção nelas consubstanciada do que ao sentido literal da linguagem”. Este dispositivo realça a prevalência da intenção das partes sobre a estrutura formal de sua enunciação. Portanto, conforme ensina Carlos Roberto Gonçalves (2008, p. 41), “parte-se da declaração, que é a forma de exteriorização da vontade, para se apurar a real intenção das partes”.
O princípio da primazia da realidade se originou desta noção civilista, tendo o seu alcance bastante ampliado no Direito do Trabalho, no qual a busca pela verdade real se mostra muito mais efetiva e intensa, em detrimento dos aspectos meramente formais. Por isso, o princípio da primazia da realidade é tido por específico do Direito do Trabalho, dado o seu peculiar significado neste ramo jurídico.
Trilhando este raciocínio, Luiz de Pinho Pedreira da Silva (1999, p. 206) salienta que “a primazia da realidade não é observada exclusivamente nesta disciplina jurídica mas comum a quase todas, justificando-se a sua consideração como um princípio fundamental do Direito do Trabalho pela intensidade da sua aplicação neste”.
O princípio em estudo pode ser vislumbrado no art. 9º da CLT, ao dispor que “serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação”.
A visão clássica deste princípio é concebida pelo notável jurista uruguaio Américo Plá Rodriguez (1997, p. 217), que leciona: “o princípio da primazia da realidade significa que, em caso de discordância entre o que ocorre na prática e o que emerge de documentos ou acordos, deve-se dar preferência ao primeiro, isto é, ao que sucede no terreno dos fatos”.
Alice Monteiro de Barros (2008, p. 185) acrescenta:
O princípio da primazia da realidade significa que as relações jurídico-trabalhistas se definem pela situação de fato, isto é, pela forma como se realizou a prestação de serviços, pouco importando o nome que lhes foi atribuído pelas partes. Despreza-se a ficção jurídica. É sabido que muitas vezes a prestação de trabalho subordinado está encoberta por meio de contratos de Direito Civil ou Comercial. Compete ao intérprete, quando chamado a se pronunciar sobre o caso concreto, retirar essa roupagem e atribuir-lhe o enquadramento adequado, nos moldes traçados pelos art. 2º e 3º da CLT.
A lição da eminente doutrinadora revela que o operador do direito deve desconsiderar as formalidades que ocultam a verdadeira relação jurídica vivenciada, a fim de aplicar a norma jurídica às circunstâncias verificadas no plano fático do caso apresentado.
Portanto, o princípio da primazia da realidade, aplicado na pejotização, implica na desconsideração do contrato de natureza civil firmado, com o conseqüente acolhimento da situação de fato. Isto significa que, se presentes os elementos fático-jurídicos caracterizadores da relação de emprego, impõe-se o reconhecimento jurídico do vínculo empregatício, com a garantia dos direitos trabalhistas daí decorrentes.
5. Pejotização como fraude às normas trabalhistas
A aplicação dos princípios do Direito do Trabalho à pejotização deixa patente que a prática consiste em verdadeira fraude à legislação trabalhista, pela qual se busca ocultar o vínculo de emprego a fim de negar os direitos trabalhistas do obreiro.
O caráter fraudulento da contratação é reforçado pela realidade vislumbrada no mercado de trabalho brasileiro, em que se verifica a imposição do empregador, não havendo livre vontade na constituição da pessoa jurídica pelo trabalhador.
Porém, tal forma de contratação é desmascarada pelo aplicador do direito, que, amparado nos princípios trabalhistas examinados, tem o poder de desqualificar a ficção criada. É o que vem sendo realizado no âmbito do Judiciário, como bem observa o ilustre Desembargador Gerson Fernando da Sylveira Novais: “a ‘pejotização’ é modalidade de fraude que já não mais passa despercebida aos olhos da Justiça do Trabalho”[5].
Com efeito, a jurisprudência pátria se mostra habilidosa no manejo da principiologia trabalhista como instrumento de combate à fraude à relação de emprego, como se exemplifica pelo trecho do aresto a seguir:
Infelizmente, o Direito do Trabalho é alvo de constantes subterfúgios para mascarar a relação de emprego sob o rótulo de figuras civilistas, como prestações de serviços autônomos, por exemplo. Atualmente, o fenômeno supra citado tem recebido alcunha pitoresca e se espraia como incêndio em mato seco : a pejotização.
A pejotização consiste em transformar pessoas físicas em pessoas jurídicas e ao invés de serem trabalhadores de uma empresa, passariam a ser uma empresa prestando serviços para outra empresa, em palavras não tão belas, trabalhadores que passam a usar esta roupagem contratual para não perder o posto de trabalho, mascarando o suposto vínculo de empregatício. Trata-se da busca pelo fim da relação entre capital e trabalho, objetivando a relação, apenas, entre empresas.
(…)
Ademais, vale lembrar que o contrato de trabalho é um contrato-realidade e se configura independentemente da vontade das partes. Por força do princípio da primazia da realidade, a idéia que as partes fazem das circunstâncias e até a intenção que as animou não se revestem de força vinculativa para a determinação da natureza jurídica da relação estabelecida. Ainda que recusem as posições de empregado e empregador, estarão ligadas por contrato de trabalho, uma vez verificados os requisitos de sua conceituação legal.
A lição de Américo Plá Rodriguez, ao apontar como princípio fundamental do ordenamento jurídico do trabalho o da primazia da realidade, que, no caso de discordância entre o que ocorre na prática e o que emerge dos documentos e acordos, se deve dar preferência ao que ocorre no mundo dos fatos. É o primado da realidade sobre a forma, determinando o reconhecimento do vínculo empregatício, uma vez configurados todos os seus elementos, constantes do art. 3º da CLT. (TRT 17ª Região, RO 01391.2007.006.17.00.0, Relator: Juiz Claudio Armando Couce de Menezes, Julgado em: 23/04/2009, Publicado em: 04/06/2009)
O julgado acima caracteriza a pejotização como meio fraudulento utilizado pelos empregadores para se esquivar das obrigações trabalhistas. Nota-se, ainda, a aplicação dos princípios trabalhistas pelos julgadores, notadamente o princípio da primazia da realidade como norma que implica no reconhecimento do vínculo de emprego quando presentes os seus elementos configuradores.
6. Considerações finais
A partir da análise a atual tendência flexibilizadora do Direito do Trabalho, constatou-se a freqüente contratação de trabalhadores através de pessoa jurídica. Assim, com base na premissa de que a flexibilização não pode desconstituir os princípios fundantes do Direito do Trabalho, mostrou-se essencial analisar a pejotização sob a ótica dos princípios trabalhistas pertinentes.
Com efeito, observou-se que esta modalidade de contratação tem sido utilizada, no Brasil, como meio de admissão de verdadeiros empregados, cujo trabalho se desenvolve nos moldes celetistas, de modo que constituição da pessoa jurídica tem o notório propósito de afastar os encargos decorrentes da relação de emprego.
Diante disso, o exame do fenômeno à luz da principiologia trabalhista conduziu ao entendimento de que a contratação se revela fraudulenta, impondo-se o reconhecimento do vínculo empregatício se presentes os requisitos legais correspondentes, como tem decidido a jurisprudência pátria.
7. Referências bibliográficas
BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 4ª ed. São Paulo: LTr, 2008.
CARVALHO, Maria Amélia Lira de. Pejotização e descaracterização do contrato de emprego: o caso dos médicos em Salvador – Bahia. 2010. 153f. Dissertação (Mestrado em Políticas Sociais e Cidadania) – Universidade Católica do Salvador, UCSAL, Salvador, 2010.
COUTO FILHO, Eduardo Soares do; RENAULT, Luiz Otávio Linhares. A “Pejotização” e a Precarização das Relações de Trabalho no Brasil. Out. 2008. Disponível em: http://www.fmd.pucminas.br. Acesso em: 05/04/2011.
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito de Trabalho. 9. ed. São Paulo: LTr, 2010.
DORNELES, Leandro do Amaral D. de. A transformação do direito do trabalho: da lógica da preservação à lógica da flexibilidade. São Paulo: LTr, 2002.
FERRAZ, Fernando Basto. Terceirização e demais formas de flexibilização do trabalho. São Paulo: LTr, 2006.
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. Vol. III: Contratos e atos unilaterais. 5ª ed. São Paulo: Saraiva, 2008.
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 24. ed. São Paulo: Atlas, 2008.
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 24ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009.
NUNES, Claudio Pedrosa. Modificações do Contrato de Trabalho e sua Reestruturação Dogmática. Curitiba: Juruá, 2009.
RODRIGUEZ, Amércio Plá. Princípios de Direito do Trabalho. Tradução de Wagner D. Giglio. 5ª tiragem. São Paulo: LTr, 1997.
SILVA, Luiz de Pinho Pedreira da. Principiologia do Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 1999.
[1] Os artigos 2º e 3º da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) conceituam as figuras do empregador e do empregado, sujeitos da relação de emprego. A partir desta conceituação legal, a doutrina extrai os seguintes requisitos (elementos fático-jurídicos) para configuração do vínculo empregatício: trabalho por pessoa física, pessoalidade, não eventualidade, onerosidade e subordinação.
[2] Notícia disponível em: http://www.diariodecuiaba.com.br/detalhe.php?cod=355203. Reportagem de Renê Dióz.
[3] Neste sentido, recomenda-se a leitura de acórdão da 2ª Turma do TRT da 10ª Região (Processo: 00618-2010-009-10-00-2 RO , Rel. Des. Mário Macedo Fernandes Caron, Julgado em: 23/03/2011, Publicado em: 29/04/2011) que ressalta a freqüente ocorrência da pejotização em relação aos profissionais de Tecnologia da Informação.
[4] Constata-se exemplo de pejotização na atividade da advocacia no acórdão da 1ª Turma do TRT da 17ª Região (Processo: 01154.2008.005.17.00.3 RO, Rel. Des. Gerson Fernando da Sylveira Novais, Julgado em: 26/10/2010, Publicado em:01/12/2010).
[5] TRT 17ª Região, RO 01154.2008.005.17.00.3, Relator: Des. Gerson Fernando da Sylveira Novais, Julgado em: 26/10/2010, Publicado em:01/12/2010.
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